文／黃帝穎
一、「九二共識」之朝野爭執
二○一一年前夕，「九二共識」再掀波瀾，馬英九總統主動向在野黨喊話，呼籲承認兩岸已有的九二共識，並說「我們不是刻意要讓民進黨難堪，但不知道未來要執政，如何延續前朝（國民黨）政策？」，馬總統認為九二共識是國民黨兩岸政策核心，民進黨基於政治立場，可以反對，但不能否認。
馬總統進一步說明，因為有九二共識，才有九三年辜汪會談，這是李登輝前總統時代達成的共識，雖然有人認為這是二○○○年國安會前秘書長蘇起所提出，但一九九二年時，已有媒體使用「九二共識」名稱。
對此，民進黨提出三問：「馬總統九二共識的內涵為何？中國接受嗎？中華民國還存在嗎？」，民進黨發言人蔡其昌強調，蔡英文對馬總統都非常理性、誠懇，馬政府卻只想到政黨惡鬥，不願意和在野黨正面對話。請馬總統向國人清楚說明，到底要遵守楊毅的「九二共識」？還是馬總統的「九二共識」？因為兩者的「九二共識」內涵是不同的，中國的「九二共識」只有一個中國、沒有所謂的各自表述；馬英九的「九二共識」是一中各表。蔡發言人更指出，對民進黨而言，沒有「九二共識」，所以沒有接不接受或承不承認的問題。可見國、民兩黨對「九二」有沒有共識，意見嚴重分岐。
二、「九二共識」之事實問題
然而，民進黨否認「九二共識」，並不是沒有道理的。在事實層面，當年直接授權談判或涉入處理的政府官員與代表，如前總統李登輝、行政院大陸委員會主委黃昆輝、海峽交流基金會董事長辜振甫、法律服務處長許惠祐等人均先後否認曾有此共識的存在。此外，二○○八年前總統陳水扁前往瓜地馬拉，中途過境美國阿拉斯加，由美國在台協會理事主席薄瑞光到機場迎接陳總統一行人時，薄瑞光指出國民黨所提的九二共識，據他了解，其實根本沒有所謂的共識。另從九二談判的相關文件與紀錄，皆無法舉出「九二共識」存在及內容的有力證據，因此所謂的「九二共識」，事實上難以證立。
三、「九二共識」之法律問題
退萬步言，縱使「九二共識」存在，在法律意義上，也沒有法律效力，因為中華民國自一九九六年由人民直選總統後，即努力貫徹憲法「國民主權」的基本精神，當年未送交立法院審議或由直接民主機制審查的任何意志，其效力均不即於爾後中華民國公民與政府之意願，方符中華民國憲法之民主原則。
實則，馬總統承認九二共識，即進入中華人民共和國的「一中」架構，所謂的「一個中國」，依據聯合國2758號決議及世界各國的普遍認知，即是中華人民共和國，馬總統急著進入「一中」，無疑要消滅中華民國。
依據我國憲法第二條明文「中華民國主權屬於全體國民」，就現狀而言，中華民國即僅止於台彭金馬，台灣已然獨立於中國之外，不受中國之控制，可謂「實質上」獨立之國家，未來不論是欲和中國合併，或進一步宣示獨立之主張，皆乃國家的「主權者」，即「人民」可為選擇的事項，依據憲法學理論，凡涉及國家領土之變更，乃「人民保留」，政府與政黨不得任意為領土之變更，此類事項，必須經人民以公投方式複決，才有效力，片面的宣稱「一中」，是未經法定程序讓渡主權的違憲行為。
而是否接受一中，在我國憲法上同樣有實質的要求，按司法院大法官釋字第四九九號解釋揭示：「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務」，亦即大法官認為「自由民主憲政秩序」是我國存立之基礎，故人權保障與自由民主是憲政的核心價值，不論總統、立法委員或是修憲者都不能變動，倘若馬政府把「一中」置為前提，程序上除了必需經過「人民保留」，也就是要過「公民投票」這一關，實體上也必需是「一中」架構不變更上述的憲法核心價值，但馬政府似乎刻意忽視「中國是世界公認之獨裁國家」的事實，而執意朝向統一方向前進，但吾人必需提醒馬總統，就算人民公投同意「接受一中」，但只要台灣受到中國獨裁政權的影響，而減縮「民主」制度，或限制人民應有之「自由」，則大法官依照憲法的民主意旨，必然宣告該公投違憲，失其效力，因為九二共識背後的一中原則，對我國「自由民主憲政秩序」必然產生危害，而無法為憲法所容許。
（台灣青年智庫理事長、律師）
本文刊載於台灣教授協會「極光電子報」，第230期，2011年12月04日。
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